Pergunta
Preliminarmente, ressaltamos que o regime próprio de previdência social é obrigatoriamente contributivo e retributivo, salientando que nenhum benefício previdenciário pode ser criado ou majorado sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, §5º., da CF)
O Supremo Tribunal Federal, em várias decisões, assentou que o regime contributivo é por essência, um regime de caráter eminentemente retributivo, pelo que deve haver, necessariamente, correlação entre custo e benefício. (v. ADI 2010, por ex.)
Nesse mesmo sentido, as decisões do STF: AI 710.361 AgR, 1ª Turma, p de 8 5 09; AI 712.880 AgR,, 1ª Turma, p. de 19 6 09; RE 589.441,p. de 6 2 09; RE 463.348, 1ª Turma, j.de 7
4 06; RE 467.624 AgR, 1ª Turma, j. de 1º 7 09.
De outro lado, há o princípio insculpido no caput do art. 40, relativo ao equilíbrio financeiro atuarial do regime, que deve ser observado pelo regime, sob pena de se criar um regime com graves déficits atuariais e também financeiros.
Além disso, o § 2º. do art. 40 estabelece expressamente que os proventos e pensões não podem exceder a remuneração no cargo efetivo.
Pois bem.
A lei municipal 1.771/98, portanto editada antes da EC 20/98, não revela nenhuma preocupação com as questões indicadas acima (como era usual), pois o professor incorpora, para fins de aposentadoria a jornada que bem lhe aprouver, nos prazos que variam de 36, 72 e 120 meses, por um critério de soma do número de aulas, divisão do resultado pelo número de meses e que se incorpora aos proventos de aposentadoria.
Ora, se o professor e a professora devem contribuir por 30 e 25 anos, respectivamente, é fácil perceber que a incorporação na forma estabelecida não atende ao princípio do equilíbrio financeiro atuarial do regime, pois a contribuição previdenciária incidirá, em seus maiores valores, apenas, nos 36, 72 (melhores) e 120 (melhores) meses.
Por outro lado, a incorporação para fins de aposentadoria não foi recepcionada pela EC 20, porque os proventos, quando fixados, excedem a remuneração no cargo efetivo.
Consigne--se o disposto no art. 43 da Orientação Normativa no.2/2009, do MPS.
A nosso ver, a legislação carece de urgente alteração, a fim de compatibilizá--la aos comandos constitucionais.
A lei 2.650/2005, no art. 15, § 7oº.,m, pretendeu dispor sobre o salário de contribuição, determinando a exclusão das aulas excedentes em caráter eventual, mas o conceito trazido é indeterminado, de modo que deveria o legislador definir o sentido e alcance do termo caráter eventual.
A nosso ver, há um contrassenso em estabelecer que somente as aulas excedentes dadas em caráter eventual não integram a remuneração de contribuição, uma vez que excedente é o que excede alguma coisa, que, in casu, é a jornada básica.
Portanto, é necessário estabelecer em lei qual a jornada básica do professor (todos são obrigados a cumpri--la), para, tudo o que vier a excedê--la, ser considerado como excedente, extraordinário, suprimindo o tal caráter eventual, sob pena de se não saber se o eventual é a situação exposta no item 3 da consulta, ou se uma vez por ano, ou duas, ou três. O não eventual seria o permanente (de quanto tempo) ou por cinco anos, ou três. Enfim, fica impossível delimitar o conceito para fins de incidência ou não do tributo.
Além disso, é preciso definir qual a remuneração no cargo efetivo do professor, para que se possa ter um valor certo, a ser considerado como limite dos proventos e pensões, por ocasião da fixação da aposentadoria ou pensão.
Quando consultada, tenho recomendado alterações nas legislações, para o fim de estabelecer as definições supra e se as aulas excedentes vão compor, ou não, o salário de contribuição.
Há municípios que não tributam as aulas excedentes e o professor só as recebe em atividade. Outros optam por integrar as aulas excedentes na fixação da remuneração no cargo efetivo, por ocasião da aposentadoria ou concessão da pensão.
Se houver incidência de contribuição previdenciária sobre essas aulas excedentes, é preciso considerar uma base permanente, de sorte que o professor, por ocasião da fixação dos proventos de aposentadoria, tenha os valores correspondentes às jornadas a que esteve submetido, computados, para fins de remuneração no cargo efetivo, observado o critério de média simples das maiores contribuições utilizadas como base para as contribuições ao regime, correspondente a 80% de todo o período contributivo.
As remunerações terão os valores atualizados segundo os índices de reajustes do funcionalismo no período, adotados pelo Município. Sobre o montante obtido, deverá incidir a fração proporcional ao tempo mínimo de contribuição para a aposentadoria voluntária, sendo 30 (trinta) anos para o homem e 25 (vinte e cinco) para a mulher, por mês de contribuição, observado o valor máximo da aula excedente, na data da fixação.
Esta forma de aplicação contempla todas as hipóteses de aposentadoria, quer as concedidas com integralidade e paridade, quer as concedidas pelo critério de média e reajuste anual.
Recomendamos ao consulente informar ao ente federativo que a forma de incorporação prevista na atual lei do magistério, a par de não ter sido recepcionada, traz impactos para o equilíbrio financeiro atuarial do regime, oferecendo, inclusive, demonstração do atuário sobre essas questões.
A nosso ver, fica difícil dizer que contribuições previdenciárias, tanto do servidor, quando do ente, por somente 36, 72 ou 120 meses, satisfazem plenamente ao equilíbrio financeiro atuarial do regime, tendo em conta o tempo de duração da aposentadoria e até de sua eventual transformação em pensão, quiçá vitalícia.
Anotamos, também, a questão do adicional noturno que será considerado nos meses em que for percebido para integrar os proventos de aposentadoria (?)
É o parecer, sub censura, maio de 2014.
Magadar Rosália Costa Briguet
OAB/SP no. 23.925