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Respostas às perguntas formuladas no 5° Encontro Regional - Presidente Prudente/SP.

1) Servidor com direito adquirido à aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais em 31.12.03, pode requerer a aposentadoria em qualquer época? E se após 31.12.03, adquirir mais algum benefício, qual será a base de cálculo da aposentadoria, a de 31.12.03, ou a que tiver adquirido após essa data? (GUIOMAR – DIRETORA DE BENEFÍCIOS)

Resposta: Se o servidor implementou todas as condições para a aposentadoria com proventos integrais ou proporcionais, nos termos do art. 8º. da EC 20/98, a concessão poderá ser a qualquer tempo (o fundamento legal será o art. 8º. da EC20/98 c/c art. 3º. da EC 41/03).

Se ele completou as condições para a aposentadoria com proventos proporcionais (art. 8º., §1º., da EC 20/98), o tempo de contribuição será considerado até 31.12.03, pois o art. 3º., §2º, da EC 41/03 prevê expressamente que “os proventos serão integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data de publicação desta Emenda” . Logo, o percentual obtido não muda mais (fica congelado). Se quiser alterar esse percentual, deverá submeter-se às novas regras da EC 41/03, ou seja, cumprir o disposto no art. 2º. ou art. 6º. da EC 41/03.
Por ex. O servidor completou 31 anos e seis meses de contribuição (inclusive o pedágio) até 31.12.03, e mais as demais condições estabelecidas no art. 8º. da EC20/98, até essa data. Terá direito a 75% sobre a remuneração no cargo efetivo. Se continuar e quiser aumentar esse percentual, deverá submeter-se às regras do art. 2º. ou 6º. da EC 41/03.

Com relação à base de cálculo para a aposentadoria, há duas orientações. Se fizer mais um qüinqüênio, por ex., após 31.12.03, portanto, depois que implementou os requisitos da aposentadoria, há doutrinadores que entendem não poder ser pago. Seria como “congelar” não só o percentual adquirido, mas também a base de cálculo.
Outros pensam que pode o servidor agregar esse adicional à sua remuneração e aos proventos.
Eu, particularmente, sempre defendi esse último posicionamento e no Município de São Paulo os servidores podem obter adicionais, incorporações de vantagens, mesmo após terem implementado as condições para a aposentadoria até 31.12.03. E o Tribunal de Contas do Município tem aprovado essas aposentadorias.

Entendo, porém, que a lei municipal pode dispor que nenhum benefício poderá ser incorporado à remuneração do servidor, após ter ele adquirido o direito à aposentadoria à luz da regra antiga. Ainda: poderá estabelecer que se o servidor, com direito adquirido até 31.12.03, desejar acrescentar novos benefícios à sua remuneração, para melhorar os seus proventos, submeter-se-á às novas regras transitórias da EC 41/03. Justifica-se essa orientação pelo fato de a EC 41/03 ter disposto no § 2º. do art. 3º. o seguinte:

“§ 2º. Os proventos da aposentadoria a ser concedida aos servidores públicos referidos no caput, em termos integrais ou proporcionais ao tempo de contribuição já exercido até a data da publicação desta Emenda, bem como as pensões de seus dependentes, serão calculados de acordo com a legislação em vigor à época em que foram atendidos os requisitos nela estabelecidos para a concessão desses benefícios ou nas condições da legislação vigente. “ (g.n.)





2) O servidor que contribuiu sobre as horas extras para a previdência, poderá ter essas horas incluídas no cálculo da média, se for aposentar-se pelas regras do art. 40? (FERNANDO NOGUEIRA – Dir. Presidente do Instituto de Ourinhos)

Resposta: O § 1º. do art. 21 da ON 3/2004, da SPS (órgão competente para, nos termos do art. 9º. da Lei 9717/98, estabelecer parâmetros e diretrizes sobre a previdência dos servidores) dispõe que “a lei que fixar as alíquotas definirá as parcelas remuneratórias que comporão a base de cálculo da contribuição...”.

Logo, se a lei do seu Município estabeleceu que as horas extras constituem base de cálculo da contribuição, elas devem ser incluídas no cálculo da média. Entretanto, deve ser observado, sempre, o limite que é a remuneração no cargo efetivo (que se encontra definida como o valor constituído pelos vencimentos mais vantagens pecuniárias permanentes desse cargo estabelecidas em lei, acrescida dos adicionais de caráter individual e das vantagens pessoais permanentes - inciso VII do art. 2º. da citada ON). Penso que essa mesma lei deve definir quais sejam essas vantagens permanentes e como elas se tornam permanentes na remuneração do servidor.ZIVALDO – Encarregado da Divisão de Benefícios IPAM



3) Deve-se aplicar o redutor de 70% à pensão que ultrapassar o limite de R$ 2.508,72, deixada por servidor que faleceu anteriormente a essa regra da EC 41/03?

Resposta: Não. A lei não pode retroagir para colher situações já constituídas no passado. A pensão tem como fato gerador a morte do servidor.

O § 7º. do art. 40 da CF na redação da EC 41/03 estabelece que “ a lei disporá sobre a concessão do benefício da pensão por morte...”

Em 20.2.04, foi publicada a MP 167/04, depois convertida na Lei 10.887/04, que disciplina o benefício da pensão, em nível nacional (para todos os entes federativos: União, Estados, DF e Municípios).

Portanto, se o servidor morreu antes de 20.02.04, ainda que a pensão seja deferida depois dessa data, há de se aplicar a legislação anterior e não a nova. É o princípio “tempus regit actum”, ou melhor, o ato é regido pela lei vigente quando ele ocorreu.

Para os eventos (mortes) ocorridos a partir de 20.2.04, é que se aplica a lei nova (limite e redutor).

Esse princípio vale, também, para as aposentadorias, cujas condições previstas no art. 40 foram implementadas já na vigência EC 41/03 até 20.2.04. Ex. invalidez, cujo laudo (fato gerador) foi emitido até 20.02.04 e aposentadoria compulsória, cujo servidor completou 70 anos (fato gerador) em 15.02.2004, por ex. Para esses casos, prevalece a legislação anterior.




4) O servidor aposentado por invalidez, que curado da doença com comprovação médica, volta para a atividade. O Tribunal de Contas precisa ser notificado? (Sem identificação)

Resposta:
A readmissão “ex officio” do aposentado por invalidez, que se cura, decorre da lei. Portanto, em sendo o ato de aposentadoria já aprovado pelo Tribunal de Contas, deve ele ser comunicado da readmissão, para as providências a seu cargo. Até porque o servidor deverá aposentar-se novamente e não poderá ter duas aposentadorias registradas por um só vinculo.




5) Quando há uma incorporação salarial e ocorrer extensão na mesma proporção em outras vantagens para os servidores ativos. Como proceder na revisão dos cálculos dos inativos? Modificam-se todas as vantagens incorporando-se a percentagem ou apenas o valor concedido como incorporação? (CLARICE)

Resposta: Se se tratar de reajuste salarial no padrão de vencimentos, ao ser aplicado, modificam-se todas as demais gratificações que são calculadas neste padrão. Se for alteração de determinada vantagem, somente esta será revista. Em matéria de concessão de benefícios, a interpretação não pode ser ampliativa, de modo a abrigar situações não previstas na lei. Com relação aos inativos, se eles tiverem direito à paridade integral, ou seja, se se aposentaram com a paridade prevista nos §§ 4º. e 5º.do art. 40 da CF/88, na sua redação original, ou na regra do § 8º. desse dispositivo, na redação operada pela EC/20/98, é preciso verificar o que foi exatamente concedido aos ativos e, se foi uma reclassificação de vantagem, ou reestruturação de carreira, ainda que a lei não os tenha estendido aos inativos, eles farão jus aos benefícios, porque, conforme já decidiu o STF, esses dispositivos acima citados eram auto-aplicáveis. O comando decorria da própria Constituição. Notar que o § 8º. foi revogado pela EC 41/03, de modo que paridade integral só terá direito quem se aposentou quando essa norma estava em vigor. Lembrar ainda que o servidor que se aposenta com fundamento nos arts.2º. e 6º. da EC 41/03, não tem paridade. Aguarda-se que ela seja restabelecida na PEC paralela.



6) Um benefício foi calculado de forma errada antes da EC 19. Uma aposentadoria proporcional, por idade, por exemplo, no cálculo apenas se proporcionalizou a verba salarial (referência salarial) e as demais verbas (biênio, gratificações, etc.) foram calculadas de forma integral. Não havia lei disciplinando a matéria. Pode o instituto proceder à revisão de tais benefícios, mesmo ocorrendo a redução do benefício? O benefício é ou não irregular? E se já há homologação pelo Tribunal de Contas? Qual o fundamento legal? (EDNEIA – PRUDENPREV)

Resposta: Constitui princípio doutrinário o poder-dever de a Administração Pública, no exercício da prerrogativa de autotutela, rever os atos que, posteriormente, se revelarem ilegais, independentemente de autorização judicial. Nesse caso, sempre que constatar um erro, uma ilegalidade, deve o administrador abrir um processo (princípio do devido processo legal) e proceder à retificação do ato, assegurando sempre a ampla e prévia defesa ao servidor que terá modificada a sua situação patrimonial, haja vista a redução. Se o Município não tiver lei de processo administrativo (onde normalmente está previsto o poder-dever de anulação), deve utilizar, por analogia a lei do Estado de São Paulo, que fixa um procedimento especial para que sejam anulados atos ilegais, garantindo, previamente ao servidor atingido, o benefício da ampla defesa, antes da redução. Após o cumprimento das formalidades legais, a autoridade competente poderá anular a aposentadoria concedida e promover a alteração necessária, comunicando, ato contínuo, ao Tribunal de Contas para aquiescer ao ato de revisão. Como se trata de despesa ilegal, justificar ao Tribunal que a revisão está sendo operada, após observado o devido processo legal, produzindo efeitos de imediato para a cessação da ilegalidade, tendo em vista a ocorrência da lesão aos cofres públicos. Embora a Súmula 6 do STF disponha que somente após a anuência do Tribunal é que deverá ser concretizada a revisão, a questão da cessação da lesão ao erário, a meu ver, justifica a revisão antes da comunicação.

Devo, entretanto, alertar, que esse dever de revisão tem limite de tempo, ou seja, há prazo decadencial (embora a lei fale em prescrição, tecnicamente é de decadência o prazo) para a Administração rever atos ilegais (quando se trata de ofensa à Constituição, não se coloca esse prazo). Se a situação ilegal já se realizou há mais de 10 anos (que é o prazo da lei estadual) e não foi constatada má-fé do beneficiário, diz-se que ela está consolidada no tempo. Impera, nesse caso, o princípio da segurança e estabilidade das relações jurídicas. Mas tudo isso deve restar expressado devidamente no referido processo administrativo, com despacho final da autoridade competente.

Importante também salientar que mesmo revisto o ato ilegal, por se tratar de verbas alimentícias e diante da boa-fé do interessado, não se tem recomendado a devolução das quantias pagas a maior, embora existam decisões judiciais que autorizam a devolução. Nesse caso, se a Administração optar por esse caminho, deve obter a anuência do servidor para o desconto, senão terá que cobrar em juízo.

Com relação ao cálculo proporcional do benefício, a própria Constituição fixa que os proventos serão proporcionais ao tempo de serviço ou de contribuição exercido, portanto, entendo não ser necessária lei para dispor sobre esse assunto. As aposentadorias proporcionais terão seus proventos, em todas as rubricas de pagamento, cujas referências são valores fixados pelas tabelas de vencimentos, calculadas proporcionalmente.




7) O benefício da pensão deve ter a média aritmética para calcular-se o valor da última remuneração, se o falecimento do servidor der-se na atividade? (EDNEIA)

Resposta: Se o servidor falecer a partir de 20.02.04, terá a sua pensão calculada da seguinte forma:

a) se aposentado à data do óbito: o valor será igual à totalidade dos proventos do servidor falecido, até o limite estabelecido para os beneficiários do regime geral (RGPS), atualmente R$ 2.508,72, acrescentado de 70% da parcela excedente desse limite;

b) se em atividade à data do óbito: o valor da pensão será igual à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento (considerando-se essa remuneração como os vencimentos acrescidos das parcelas permanentes, inclusive adicionais de caráter pessoal e vantagens permanentes), até o citado limite acima, acrescido de 70% da parcela que exceder a esse limite.

Ednéia, atentar que nem sempre a última remuneração reflete realmente a remuneração do servidor no cargo efetivo em que se deu o falecimento. Pode ser que ele esteja, por ex, transitoriamente, exercendo um cargo maior, ou recebendo verbas transitórias, como gratificação para participar de comissão de licitação, por exemplo.



8) O servidor efetivo que exerceu cargo em comissão por 4 ou 8 anos não pode aposentar na regra de integralidade que exige 20 anos de efetivo exercício. Não seria penalizar o servidor que por um período exerceu o cargo comissionado? (ELISA MARIA – Diretora de Benefícios do Inst. de Barretos)

Resposta: Elisa, o servidor titular de cargo efetivo que ingressou no serviço público até 31.12.03, tem direito a aposentar-se pela regra do art. 6º. da Emenda 41/03, ou seja, com proventos integrais, desde que ele cumpra as condições estabelecidas no citado artigo. Entre elas, está ter comprovado o efetivo exercício no serviço público por, no mínimo, 20 anos. Normalmente, quando o servidor efetivo é nomeado para um cargo em comissão, ele se afasta do cargo efetivo e vai exercer o cargo em comissão, recebendo a remuneração de um deles (o maior) ou algum adicional previsto na lei local. Também desconheço legislação que não considere esse afastamento como efetivo exercício, assim como são as férias, as licenças nojo, gala, afastamentos para cursos, etc. Cada legislação é que deve dispor o que considera efetivo exercício (ou seja o exercício real). O que enfatizei é que esse requisito “efetivo exercício no serviço público” deve restar comprovado pelo servidor. Se a sua lei não tiver dispositivo sobre o que considera efetivo exercício (normalmente a lei enumera as situações de afastamento do cargo-base efetivo, como de efetivo exercício), há muitos estatutos (o federal, o estadual) que dispõem sobre a matéria e que podem ser invocados, por analogia, a par das lições doutrinárias.

O Estatuto dos servidores do Município de São Paulo, por ex., garante ao servidor efetivo que exerce cargo em comissão a contagem desse tempo como efetivo exercício.

Se outra for sua dúvida, favor esclarecer.





9) Professora com 27 anos de sala de aula. Qual a melhor regra, aposentar-se pela Emenda 20/98 ou Emenda 41/03? (JONAS – FMPS- SANTA FÉ DO SUL)

Resposta: Se a professora completou todos os requisitos até 31.12.03, melhor aposentar-se pelas regras estabelecidas no art. 8º. da Emenda 20/98 c/c art. 3º. da EC 41/03 (direito adquirido), pois ela terá direito aos proventos integrais e à paridade (revisão e extensão de benefício concedido ao ativo também para o inativo). Se não completou todos os requisitos do art. 8º., deverá submeter-se às regras da EC 41/03, ou seja, ao art. 6º, para fazer jus à aposentadoria com proventos integrais (só direito à revisão, enquanto não aprovada a PEC paralela, que, ao que consta, resgata a paridade integral).




10) No caso dos requisitos do art. 6º. da EC 41/03, havendo tempo ininterrupto, pode ser utilizado, para contagem dos 20 anos de efetivo exercício no serviço público, tanto o tempo de serviço como celetista como tempo de serviço como estatutário (no meu Município, os funcionários eram, em sua grande maioria, celetistas e passaram a ser estatutários a partir de 1993)? (RITA DE CÀSSIA - Procuradora SEPREM)

Resposta: Rita, o servidor que presta serviços à Administração Pública direta ou às autarquias e fundações públicas (pessoas jurídicas de direito público), não importa o respectivo vínculo jurídico-funcional (se estatutário ou celetista), tem direito a contar esse tempo como tempo público. Logo, para efeito de implemento dos 20 anos de efetivo exercício de serviço público, previsto no art. 6º. da EC 41/03, poderão contar esse tempo, lembrando, sempre, que devem ser descontados desse tempo, para os fins de cumprimento desse requisito, os afastamentos que não são considerados como efetivo exercício, como as licenças médicas, por ex. (Notar que as licenças médicas, devem, entretanto, ser consideradas para efeito do requisito tempo de contribuição, pois quando elas ocorrem, não há prestação de serviço, mas há contribuição). Ver o conceito de tempo de efetivo exercício no serviço público estabelecido no art. 2º.,inciso VI, e art. 56, ambos da Orientação Normativa nº. 3/04, da Secretaria de Previdência Social.


11) Atingidos os requisitos para a aposentadoria compulsória, qual a penalidade ou conseqüência para o ente empregador que se queda inerte e não toma providências para a concessão de tal aposentadoria por desinteresse de ambas as partes? Existe previsão legal nesse sentido?


Resposta: A concessão de aposentadoria compulsória é ato vinculado, ou seja não há liberdade para o administrador. Sendo jubilação “expulsória”, independe da vontade do servidor, que sequer necessita requerê-la. A autoridade que deixar de aposentar o servidor efetivo que completa 70 anos, pratica ilegalidade, podendo ser responsabilizado administrativamente por violação da lei, na forma do que dispõe o respectivo estatuto ou lei local extravagante disciplinadora da matéria. Por outro lado, o servidor efetivo que completa 70 anos, não detém mais condições de exercer as atribuições do cargo, ou seja, equipara-se ao servidor “de fato”, cujos atos estão destituídos de validade, ressalvados os que alcançam terceiros de boa-fé. Imagine se um juiz, completados 70 anos, permanecer no exercício de seu cargo! Com certeza, suas decisões serão contestadas, sob alegação de nulidade!



12) Existe alguma penalidade ou conseqüência no caso de concessão do mesmo índice de reajuste salarial para quem tem direito à paridade e para quem tem direito ao reajuste? Se esse índice for inferior ao da correção anual? Ex. o ativo tem direito a 10% de aumento, posso conceder 10% para quem tem paridade e 10% para quem não tem direito à paridade?
(ROSEMARA – TÉCNICO CONTÁBIL – SEPREM JABOTICABAL)

Resposta: Com a EC 41/03 e a revogação do art. §8º. do art. 40. da CF 88 (que dispunha sobre a paridade), os servidores que se aposentarem com base no art. 40 e no art. 2º. da EC 41/04 só têm direito a reajustes. A lei 10887/04 estabelece no art. 15 que os proventos e as pensões concedidos com base no art. 40 e no art. 2º. da EC 41/03 serão reajustados na mesma data em que se der o reajuste dos benefícios do regime geral de previdência social. Mas a Orientação Normativa nº.3/04, da Secretaria de Previdência Social, em seu art. 65 admite que os proventos e pensões concedidos com base no art. 40 e no art. 2º.da EC 41/03 serão reajustados na mesma data em se der o reajuste dos benefícios do regime geral, mas o índice a ser adotado pode ser o definido em lei pelo Município. Se não houver essa definição, em lei, de índice de reajustamento, os benefícios deverão ser corrigidos pelos mesmos índices aplicados aos benefícios do RGPS.

RESUMINDO: os proventos e pensões concedidos, a partir de 01.01.04, com base no art. 40 da CF, na redação das emendas reformadoras, e com fundamento no art. 2º. da EC 41/04, deverão ser reajustados na mesma data em que se der reajuste aos benefícios da previdência geral. Quanto ao índice, seu Município poderá adotar o mesmo índice que conceder a todo o funcionalismo.

Observar que, se o Município editar lei fixando o mesmo índice tanto para os inativos do art. 40 e do art. 2º. da EC 41/04, como para os ativos e demais inativos (os que têm paridade), as datas de concessão de reajuste podem não ser as mesmas.

Seu Município pode, por ex., eleger como data base de reajuste para os ativos, o mês de outubro. Nesse caso, os inativos que se aposentaram com a regra da paridade (inclusive os que se aposentaram com base no art. 6º. da EC 41/03), terão, nessa data, o mesmo reajuste concedido aos ativos.

Já os inativos do art. 40 e do art. 2º. da EC 41/03 (sem direito à paridade) devem ter reajuste, que pode ser o índice estabelecido na lei municipal, porém a data é aquela dos reajustes dos benefícios da previdência geral (geralmente maio de cada ano).

O importante é que não se confundam os inativos do art. 40 e do art. 2º. da EC 41/04 com os demais (os que têm direito à paridade). Para os que têm paridade, o reajuste será nos mesmos moldes e data estabelecidos para os ativos.

De qualquer forma, para simplificar, você pode trabalhar, na lei local, com o mesmo índice e mesma data (por ex. outubro) para todos, lembrando que, para os inativos sem paridade, os efeitos devem retroagir à data dos reajustes da previdência geral.





13) Como os servidores não têm data para reajustes salariais, não seria conveniente orientar os servidores que vão aposentar-se pelo art. 40 a fazer opção para receber os reajustes pelo INSS?
(SELMA DINIZ – GERENTE DE SETOR INSTITUTO DE ASSIS)

Resposta: Os servidores públicos têm assegurado na Constituição Federal o direito à revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices (art. 37, X, “in fine”). Portanto, é de se esperar que o Município observe a Constituição Federal e fixe, por lei, uma data-base para a revisão geral anual.

Quanto aos proventos e pensões concedidos com base no art. 40 e no art. 2º.da EC 41/03, a data-base para os respectivos reajustes será sempre aquela em que se der o reajuste dos benefícios da previdência geral (é o que dispõe o § 8º. do art. 40 na redação da EC 41/03 c/c art. 15 da Lei federal 10887/04).

Se o seu Município não escolheu, por lei, nenhum índice para reajustar os proventos e pensões concedidos com base no art. 40 e no art. 2º.da EC 41/03, eles serão, obrigatoriamente, reajustados pelo índice que for adotado pela previdência geral, para reajuste dos seus benefícios (art. 65 da ON 3/04). Recomendo que o seu Município edite lei elegendo um índice na hipótese de ser concedido reajuste para o funcionalismo, para não ter de aplicar os índices da previdência geral. Ver também a resposta à questão anterior.


14) O servidor que está em função de confiança ou comissão e contribui para os regimes próprios com base no salário de função de confiança, na hora de se aposentar deve-se levar em conta a proporção da contribuição do servidor?

Resposta: A Lei Federal nº. 10887/04 estabelece que as parcelas relativas à função de confiança ou do cargo em comissão podem não constituir base de cálculo da contribuição previdenciária, principalmente considerando-se que esses benefícios podem não ser incorporáveis aos vencimentos do servidor, após certo decurso de prazo. Mas admite que o servidor, por opção, autorize que esses benefícios passem a constituir base de incidência da contribuição previdenciária. Se eles se incorporarem, por disposição de lei, aos vencimentos do servidor, ainda na atividade, por ocasião do cálculo da média (se for o caso de aposentadoria do art. 40 ou do art. 2°. da EC 41/03), deverão ser considerados. Também na hipótese do art. 6º.da EC 41/03., penso que esses valores podem constituir base de cálculo da contribuição previdenciária.

Observar que no cálculo dos proventos e pensões, pela média, a remuneração no cargo efetivo é o limite, prevalecendo, para efeito de proventos ou pensões, o menor valor obtido.

Se os benefícios estão incorporados na atividade, não há qualquer problema de limite.

Se, entretanto, esses benefícios não se incorporam na atividade, se eles constituíram base de cálculo da contribuição previdenciária, devem, também pela média, estar acrescidos, de alguma forma, à remuneração do servidor no cargo efetivo.

Recomendo que o seu Município edite lei dispondo sobre essa matéria, estabelecendo se esses benefícios vão compor a base de contribuição previdenciária, por opção do servidor, e como eles poderão ser incorporados, tornando-se permanentes à remuneração do servidor no cargo efetivo e, em conseqüência, aos seus proventos de aposentadoria.


São Paulo, abril de 2005
Magadar Rosália Costa Briguet